AVOCATS Qui se ressemble s’assemble

On peut se demander si les avocats ne forment pas dans le monde une catégorie particulière qui ferait que les différences culturelles s’estomperaient au profit d’une certaine forme d’universalité et qui, en l’espèce, se caractériserait par un surplus d’individualisme. Est-ce aussi vrai pour le Japon, la réponse est toute proportion gardée positive.

On constate, en effet qu’il se trouve dans cette profession plus d’individus extravertis ou même extravagants qu’il n’y en a dans la moyenne de la population (dans le monde des affaires tout au moins). Cela se traduit par une affirmation de soi et une agressivité plus élevée que la moyenne. On ne manque pas alors d’être surpris de rencontrer des fortes personnalités, peu enclines au compromis, agissant envers et contre tout dans le seul intérêt du client (ce qui après tout est son devoir).

Mais en même temps certains traits plus spécialement attribués au Japon vont continuer à se manifester chez un bon nombre d’entre eux. Une certaine obédience au droit qui se traduit par une tendance à dire le droit plutôt qu’à rechercher les moyens de le faire avancer ou pour les plus audacieux de le contourner.

Cette obédience s’explique en partie par le fait qu’avocats et magistrats suivent la même formation, comme si en France tous les avocats passaient par l’Ecole Nationale de la Magistrature. Procureurs et juges savent tous qu’un jour ils pourront finir leur carrière comme avocat en tirant parti de leur expérience et pour les meilleurs de leur renommée. Comparé au système français où les passerelles entre les deux professions sont moins automatiques, ce système a au moins le mérite d’atténuer chez les juges les effets du seul souci de l’avancement dans la carrière et du même coup d’accroitre leur indépendance. Ils n’en restent pas moins attachés à leur corps d’origine. Carlos Ghosn en a fait l’amère expérience avec ses premiers conseils avant de trouver avec Maître Junishiro Hironaka un défenseur à la hauteur de ses enjeux.

Quelques mots sur l’histoire de la profession d’avocat et son positionnement dans le monde éclairent les propos de ce bref préambule. Contrairement à la France et aux pays anglo-saxons, la profession d’avocat est récente au Japon. Ce n’est qu’en 1868 que le gouvernement a promulgué des textes reconnaissant le besoin de créer une catégorie d’experts capables d’interpréter la loi. Les avocats japonais (bengoshi) furent assez mal considérés jusqu’à la fin de la deuxième guerre mondiale en raison de la faiblesse de leur formation. Cela a changé avec l’occupation américaine qui a réformé le système dans le sens d’un accroissement du respect du principe du contradictoire, la mise en place d’une fédération des Barreaux chargée de sélectionner les diplômes des avocats, mais aussi et surtout par l’homogénéisation de la qualité de formation des tous les acteurs du monde judiciaire.

Cela n’empêche que comparé aux autres pays développés, le Japon ne compte qu’un faible nombre d’avocats. Trop faible, si on considère la proportion d’avocats dans la population totale. Les chiffres du nombre d’avocats pour 100.000 personnes ci-dessous parlent d’eux-mêmes :

Pays	2013	2023
Etats-Unis	307	391
Royaume-Uni	102	225
France	88	108
Allemagne	82	198
Japon	12	28

Les chiffres disent aussi que la situation en France a finalement moins évolué que dans les autres grands pays du droit que sont le Royaume-Uni et l’Allemagne dont le nombre a doublé en l’espace de 10 années, comme le Japon par l’effet de la réforme de l’examen d’entrée au barreau en 2006.

Cette même disparité apparait lorsqu’est pris en compte la référence du nombre d’habitants par avocat où la France ne brille que par la proportion de femmes dans la profession tandis que sur cette même référence le Japon fait la preuve d’un retard abyssal qui n’est, à vrai dire, que le reflet de la position des femmes dans le monde du travail au Japon.

Pays	2021	% de femmes
Etats-Unis	253	38%
UK	324	52%
Allemagne	505	35.9%
France	921	57%
Japon	2884	19.3%

Ces chiffrent ne reflètent toutefois pas complètement la réalité du Japon dans la mesure où coexistent de nombreuses autres catégories de juristes spécialisés dans le droit du travail (sharoshi), le droit administratif (Gyosei shoshi) la propriété intellectuelle (benrishi), la fiscalité (zeirishi), etc. qui dans les autres pays, notamment anglos-saxons, seraient comptés dans la catégorie des avocats. Il n’en reste pas moins que le nombre de bengoshi reste comparativement faible et de même que le sont les grands cabinets. Environ 80% exercent pour leur compte personnel, les 20% restant exercent dans des partnerships ou des cabinets internationaux.

Faible ne veut pas nécessairement dire insuffisant pour la simple raison que les japonais sont moins procéduriers que ne le sont les citoyens d’autre pays, leur tendance naturelle étant à éviter la confrontation en privilégiant le règlement amiable entre les parties plutôt que le recours à une procédure judiciaire (voir le chapitre « Médiation » sur le sujet). De même dans les affaires, le souci était traditionnellement moindre de concrétiser une relation par le formalisme d’un contrat avec l’assistance d’un avocat.

En revanche, dans les relations internationales qui elles ne sont plus régies par les codes du non-dit japonais, le recours à l’avocat s’impose davantage, et ce d’autant plus que c’est naturellement l’habitude des parties étrangères de se faire assister par un avocat dans leur négociation et plus encore lorsque les relations deviennent conflictuelles. Domaine dans lequel l’influence américaine s’est le plus fait sentir sans pour autant atteindre un même niveau d’omniprésence.

C’est à ce point-là que pour la partie étrangère se pose la question du recours à un avocat de sa nationalité, dont il attendra légitimement une capacité à décrypter tant le droit que les us et coutumes japonaises.

Question qui eut des réponses diverses dans l’histoire du Japon avec une première phase d’un relatif libéralisme avant la deuxième guerre suivie d’une phase de libération forcée par l’occupant américain puis d’une phase de fermeture très ouvertement protectionniste (comme l’était le Japon dans la plupart des domaines) et enfin jusqu’à aujourd’hui une phase d’ouverture progressive mais toujours relative.

Avant-guerre et jusqu’à 1933, aucune réglementation n’était prévue pour les avocats étrangers. Ils étaient par voie de conséquence autorisés à exercer mais, on s’en doute, ils furent à l’époque peu nombreux. A partir de 1933, une loi plus globale sur la profession d’avocat précisa que les avocats étrangers pouvaient exercer en faveur des étrangers ou dans les domaines du droit étranger. Sous la pression des occupants américains, cette liberté, fut étendue par une loi de 1949 qui accorda aux avocats étrangers un champ de compétence quasiment identique à celui des avocats japonais, cette fois sous le seul contrôle de la Cour Suprême.

C’est ainsi que nombre d’avocats américains qui avaient participé activement au procès de Tokyo, y compris pour défendre les « criminels de guerre » japonais, purent se maintenir et créer les premiers cabinets internationaux. Le nom de seul l’un d’entre eux figure encore dans la dénomination d’un des cinq plus grands cabinets d’avocats japonais (Anderson Mori) après qu’aient disparu quelques autres grands noms tels que Blakemore & Mitsuki et Braun & Moriya. Pour le gouvernement américain, leur rôle était aussi et surtout de favoriser le commerce et l’internationalisation du contexte juridique pour le compte des entreprises américaines qui allaient s’intéresser au Japon. La faculté donnée à quelques-uns fut maintenue jusqu’à ce qu’une loi de 1955 ferme pour de longues années la porte aux avocats étrangers, seuls pouvant encore conserver leur titre ceux qui l’avaient obtenu avant 1955.

Quelle explication donner à la volonté d’exclusion des étrangers du système juridique japonais après-guerre et à la stagnation qui suivi dans le processus d’ouverture de la profession aux étrangers. Elle est fondée principalement sur des arguments protectionnistes socio-économiques et culturels mis en avant par les avocats japonais eux-mêmes avec la complicité du Ministère de la Justice. Leur motif est que l’approche réputée «agressive» des cabinets d’avocats étrangers, les Américains plus particulièrement, serait en conflit avec la culture juridique unique du Japon qui à l’inverse valorise une approche amiable de la résolution des conflits en donnant la priorité au compromis plutôt qu’au contentieux, ce qui justifie le faible nombre d’avocat par habitant au Japon évoqué plus haut (d’autres diraient que c’est précisément leur faible nombre qui en serait la cause). Une autre préoccupation du Ministère de la Justice et du Barreau japonais, qui n’a pas compté pour rien, était que les avocats japonais redoutaient la concurrence des cabinets étrangers plus puissants et plus compétents dans les domaines les plus lucratifs du droit des affaires.

En outre, souffrant déjà d’une pénurie de nouvelles recrues, due en grande partie à la difficulté de l’examen du barreau (avec un taux de succès de 2% contre en moyenne 50% aux US et en Europe), ils craignaient que les meilleurs talents soient attirés par les cabinets étrangers capables d’offrir des perspectives de carrières plus alléchantes et des rémunérations plus élevées. L’exemple de la France, qui fut trop laxiste à cet égard, était là pour les conforter dans leur crainte d’une conquête irréversible de la profession par les cabinets anglo-saxons.

En clair, il leur fallait du temps pour affermir leurs capacités de résistance avant d’ouvrir la porte aux étrangers et de la détermination pour imposer des conditions suffisamment strictes pour ralentir les ardeurs des cabinets étrangers lorsque l’ouverture deviendrait inévitable. C’est pourquoi malgré la puissance du lobby américain, il fallut attendre près de 20 ans pour qu’enfin une amorce d’ouverture se fasse jour. Et encore fut-elle facilitée par le contexte des frictions commerciales entre les Japon et les Etats-Unis qui au début des années 80 avaient atteint un tel degré de gravité que je Japon se devait de faire des concessions.

L’idée générale à l’époque était que le Japon devenu deuxième puissance mondiale profitait abondamment de l’ouverture des frontières grâce aux accords du Gatt, auxquels il a adhéré en 1955, tout en préservant son marché intérieur des importations par des barrières tarifaires et non tarifaires dont il ne souffrait pas lui-même pour ses exportations vers les pays développés. Parmi les concessions à consentir, la libéralisation du « marché » des avocats étaient finalement une des moins pénalisante pour l’économie japonaise tandis que du point de vue américain, elle avait une forte valeur symbolique. Les avocats étrangers ont aussi bénéficié de l’appui des grandes entreprises japonaises qui firent savoir par leur puissant syndicat (Keidanren), que le développement de leur commerce international et de leurs investissements à l’étranger exigeait l’assistance de professionnels expérimentés (y compris naturellement en langue anglaise), qualité qu’elles ne reconnaissaient pas aux avocats japonais.

C’est ainsi que fut promulguée en 1987 une loi créant le statut d’avocat en droit étranger (gaikokuho jimu bengoshi ou sous sa forme condensée Gaiben). Les avocats japonais auraient préféré que les étrangers n’aient pas droit au titre de bengoshi même sous une forme édulcorée mais ils durent l’accepter pour à l’inverse mieux les contrôler à travers leur inscription à leur barreau. Pour toutefois marquer un peu plus leur différence au-delà du titre, la taille du badge des Gaiben fut réduite quasiment de moitié, ce qui n’est pas un détail matériel sans importance car, comme on va le voir, il était cohérent avec le champ très substantiellement plus limité de leur compétence.

A cette concession offerte aux autorités américaines, il fallait, en effet, trouver les moyens d’en limiter les effets par des restrictions dont la conséquence la plus pratique et immédiate était de rendre économiquement peu viable l’installation de cabinets étrangers. Quelles étaient ces restrictions : le domaine d’intervention des Gaiben étaient limité à leur seul droit d’origine (le droit français pour un Français) d’où il découle naturellement l’interdiction de la pratique du droit japonais (règle restrictive certes mais très généralement appliquée par les barreaux européens et américains avec plus ou moins de nuances). Deux autres mesures constituaient des freins plus pénalisants encore pour le développement des cabinets étrangers, à savoir l’obligation pour tout Gaiben de se prévaloir d’une expérience de cinq dans son pays d’origine pour être enregistré dans un barreau japonais et l’interdiction de s’associer ou d’engager des avocats japonais.

Elle rendait de facto impossible pour ces cabinets d’assister les entreprises étrangères dans le développement de leurs affaires au Japon puisque tous actes en relation avec celles-ci relèvent du droit japonais dont la pratique leur était interdite. Cette mesure allait, en outre, contre la nécessité pour les entreprises étrangères de bénéficier d’une assistance relevant de compétences variées, internationales et locales.

Ce n’est donc pas un hasard si la pression américaine s’est exercée au premier chef pour atténuer ces deux dernières restrictions. C’est ainsi qu’elles furent progressivement libérées par la réduction à trois ans du nombre d’années d’exercice puis par la prise en compte partielle des années de pratiques dans le pays d’origine. La faculté fut aussi donnée en 1994 aux cabinets étrangers de créer des Joint-Venture avec des cabinets locaux (je fus le premier Gaiben à saisir cette opportunité en associant Gide Loyrette Nouel à TMI Associates). Le droit d’employer des avocats japonais (sous réserve que ces derniers restent indépendants dans la gestion des dossiers impliquant le droit japonais) fut ensuite accordé en 2005.

La première restriction eut pour effet d’empêcher la plupart de ceux qui avait l’expérience du pays de participer à l’ouverture des cabinets étrangers et ceux-là même qui étaient encore au Japon au moment de la promulgation de la loi furent très fermement incités à le quitter (c’est ainsi qu’un des français qui avait débuté sa carrière au Japon dans un cabinet américain, Baker & McKenzie dont la présence était jusque-là « tolérée », dû rentrer en France, privant ainsi les entreprises françaises de sa compétence). En outre, les juristes en particulier français ayant 5 années d’expérience (en fait, 7 ou 8 si les périodes de stage sont comptées) avaient généralement accumulé une clientèle qui rendra plus difficile leur expatriation. La deuxième restriction était l’interdiction pour les cabinets étrangers de s’associer avec des Bengoshi ou de les employer. Elle rendait de facto impossible pour ces cabinets d’assister les entreprises étrangères dans le développement de leurs affaires au Japon puisque tous actes en relation avec celles-ci relèvent du droit japonais dont la pratique leur était interdite. Cette mesure allait, en outre, contre la nécessité pour les entreprises étrangères de bénéficier d’une assistance relevant de compétences variées, internationales et locales.
Ce n’est donc pas un hasard si la pression américaine s’est exercée au premier chef pour atténuer ces deux dernières restrictions. C’est ainsi qu’elles furent progressivement libérées par la réduction à trois ans du nombre d’années d’exercice puis par la prise en compte partielle des années de pratiques dans le pays d’origine. La faculté fut aussi donnée en 1994 aux cabinets étrangers de créer des Joint-Venture avec des cabinets locaux (je fus le premier Gaiben à saisir cette opportunité en associant Gide Loyrette Nouel à TMI Associates). Le droit d’employer des avocats japonais (sous réserve que ces derniers restent indépendants dans la gestion des dossiers impliquant le droit japonais) fut ensuite accordé en 2005.
Ces deux mesures furent cependant trop tardives pour permettre aux cabinets anglo-saxons de tirer parti de leur puissance financière et de leurs capacités à l’international pour s’emparer du marché. La mise en oeuvre progressive et consciemment ralentie de la libéralisation permit aux cabinets japonais de se renforcer et ainsi de conserver leur prééminence. Ils l’améliorèrent même au fil des années. Parmi les dix plus grands cabinets d’avocats au Japon (selon le nombre d’avocats) un seul étranger, Baker & McKenzie, figurait au 6ème rang en 2013. Dix ans plus tard, il n’y est plus.

Rang	Cabinet	Emplacement	Nombre d’avocats
1	Nishimura & Asahi	Tokyo	620
2	Nagashima Ohno & Tsunematsu	Tokyo	504
2	Anderson Mori & Tomotsune	Tokyo	503
4	TMI Associates	Tokyo	493
5	Mori Hamada & Matsumoto	Tokyo	487
6	Verybest Law Offices	Tokyo	220
7	Adire legal Professional Corporation	Tokyo	179
8	City-Yuwa Partners	Tokyo	162
9	Atsumi & Sakai	Tokyo	156
10	Oh-Ebashi LPC & Partners	Osaka	144

À comparer avec les dix premiers cabinets en France à la même date (les cabinets étrangers figurent en italique).

Rang	Cabinet	Emplacement	Nombre d’avocats
1	Fidal	Paris	1230
2	EY Société d’Avocats	Londres	690
3	Deloitte Société d’Avocats	Londres	678
4	KPMG Avocats	Amstelveen (Pays-Bas)	570
5	PwC Société d’Avocats	Londres	477
6	CMS Francis Lefebvre	Paris	380
7	Gide Loyrette Nouel	Paris	367
8	Racine	Paris	244
9	Capstan Avocats	Paris	216
10	Bredin Prat	Paris	205

L’invasion tant crainte n’aura pas eu lieu. En avril 2021, seulement 1,04% des avocats inscrits auprès des barreaux japonais sont des étrangers (448 au total).

Comme on peut s’y attendre les Américains représentent le plus gros contingent des gaiben avec 151 membres inscrits suivis par étonnamment les Japonais membres de barreaux étrangers (91) qui se trouvent dans la difficile situation de ne pas pouvoir pratiquer le droit japonais, les Chinois (47), les Anglais (44), les Australiens (30), les Allemands (17), les Canadiens (16), les Indiens (8) et fermant la marche les Français (7).